Esta semana, dois juízes do Supremo Tribunal foram a palcos públicos para transmitir a mesma mensagem. Na segunda-feira, a juíza Amy Coney Barrett disse numa audiência no Centro Presidencial George W. Bush que as alegações de um “colapso partidário” no tribunal “simplesmente não são verdadeiras”. Na quarta-feira, o presidente do tribunal, John Roberts, disse numa conferência de juízes e advogados em Hershey, Pensilvânia, que os juízes não são “atores políticos” e que o tribunal “simplesmente não faz parte do processo político”.
Não foi uma coincidência de agendamento. Foi uma defesa coordenada de uma instituição cuja maioria conservadora precisa urgentemente que o público acredite numa ficção. Não deveríamos obrigá-los.
Se a Suprema Corte não fosse uma instituição política, a última década da política americana seria ininteligível. Em 2016, numa eleição em que 1 em cada 5 eleitores classificou a composição do Supremo Tribunal como a sua questão número um, a campanha presidencial de Donald Trump ancorou a sua mensagem na necessidade de preencher o lugar vago no tribunal. Ao fazê-lo, ele terceirizou a sua lista de nomeados para a Sociedade Federalista e a Heritage Foundation, comprometendo-se publicamente a escolher entre ela, sabendo que isso angariaria o apoio dos evangélicos brancos que queriam ver o caso Roe v.
Com 80 por cento desse grupo demográfico apoiando-o, é difícil ver como sua surpreendente vitória teria ocorrido em um cronograma alternativo onde o tribunal não tivesse vaga para preencher.
Depois, há a trapaça do senador republicano Mitch McConnell, que bloqueou a nomeação de Merrick Garland durante 293 dias com base no princípio declarado de que o povo deveria “ter voz” na direcção do tribunal, apenas para mais tarde forçar a confirmação do juiz Barrett oito dias antes de uma eleição presidencial que o seu partido estava prestes a perder.
A refutação preferida do juiz Barrett ao tribunal como uma entidade política é uma estatística vazia que se baseia no facto de a maioria dos casos do Supremo Tribunal serem decididos por unanimidade ou quase por unanimidade. Isso é verdade e quase totalmente irrelevante. O Congresso aprova centenas de projetos de lei todos os anos por votação ou por margens esmagadoras. Fá-lo ao nomear agências de correio, reautorizar programas de rotina, fazer correções técnicas na legislação existente. Ninguém olha para esse registo e conclui que tal uniformidade é uma prova de que o Congresso não é uma instituição política.
Julgamos as nossas instituições políticas pela forma como lidam com as questões que realmente nos dividem. Nessas questões, como o aborto, o controlo de armas, a acção afirmativa, a imunidade presidencial e muito mais, o tribunal tem consistentemente dividido 6-3 ao longo das linhas exactas que se preveriam do partido nomeado de cada juiz.
O problema mais profundo da negação de Roberts-Barrett não é o facto de ser desonesta. É que a negação é em si um ato político com graves consequências. Enquanto o público puder ser persuadido de que o tribunal flutua acima da política comum, qualquer resposta significativa às suas decisões estará retoricamente fora dos limites. A expansão do tribunal é considerada vandalismo. Os limites de mandato são tratados como um ataque à própria Constituição. A remoção de jurisdição é descartada como uma fantasia radical. A negação não se limita a defender a reputação dos juízes, mas defende a assimetria retórica que permite a uma das partes remodelar o tribunal enquanto a outra é instruída a admirar o resultado.
Essa assimetria entra em colapso no momento em que olhamos para a história. O Congresso mudou várias vezes o tamanho da Suprema Corte. Em 1801, o Congresso Federalista reduziu-o de seis para cinco assentos especificamente para negar uma nomeação a Thomas Jefferson. Em 1866, os republicanos da reconstrução reduziram-no novamente para negar ao presidente Andrew Johnson qualquer indicação, e depois ampliaram-no para nove no momento em que Ulysses S. Grant assumiu o cargo.
Remodelar o tribunal para beneficiar uma parte em detrimento de outra não é um afastamento radical da prática americana, é a prática da era da fundação.
Se aceitarmos que o tribunal é, foi e sempre foi uma instituição política, então a conversa que precisamos de ter abre-se significativamente. A expansão da quadra está no menu. O mesmo acontece com os limites de mandato, a exclusão de jurisdição para categorias específicas de casos e um código de ética vinculativo com aplicação real. Pessoas razoáveis podem discordar sobre qual destas opções, se houver, é sensato implementar.
O que não é razoável é fingir que o menu não existe porque alguns advogados não eleitos da Ivy League nos pediram para olharmos para o outro lado.
Nicholas Creel é professor associado de direito empresarial na Georgia College & State University.
As opiniões expressas neste artigo são de responsabilidade do escritor.
