Este mês, Clarence Thomas tornou-se o segundo juiz com mais tempo no cargo na história da Suprema Corte.
Esse marco seria notável para qualquer jurista.
Para Thomas, marca algo mais: a reivindicação de uma visão constitucional que, durante décadas, foi caricaturada como excêntrica, raivosa ou pouco séria – até que o tribunal e o país começaram a recuperar o atraso.
A oportunidade surge no momento em que Thomas demonstra mais uma vez por que seu mandato é importante.
No caso Louisiana v. Callais desta sessão, o tribunal considerou que o mapa do Congresso baseado na raça da Louisiana não poderia ser justificado por uma Lei de Direitos de Voto mal interpretada.
Tal como explicou o meu colega Dan Morenoff, a opinião maioritária do juiz Samuel Alito estava correcta ao tornar mais rígida a doutrina da Secção 2, de modo a não forçar mais os Estados a uma classificação racial.
Mas Thomas, acompanhado pelo juiz Neil Gorsuch, concordou em dizer o que tem dito há mais de 30 anos: a Seção 2 não regulamenta o distrito de forma alguma.
Isso é Thomas na íntegra – ele entra para o tribunal quando este avança em direção à Constituição, mas não reduz as velas apenas porque uma pluralidade de colegas ficou aquém dos primeiros princípios.
Em Callais, ele elogiou o tribunal por pôr fim a uma “desventura desastrosa” na jurisprudência sobre direitos de voto, mas acrescentou que o texto legal – “qualificação de voto”, “pré-requisito para votação” ou “padrão, prática ou procedimento” – não abrange naturalmente a escolha de um estado quanto às linhas distritais.
Por outras palavras, Thomas segue a Constituição onde quer que ela o leve – mesmo quando isso o leva para além de Alito, e mesmo para além do falecido grande juiz Antonin Scalia.
Thomas tem sido o originalista mais radical no melhor sentido: disposto a reconsiderar não só as invenções de Warren Court, mas também os pressupostos da Era Progressista, os compromissos do New Deal e as meias-medidas conservadoras.
Isso explica sua opinião histórica sobre a Segunda Emenda no caso New York State Rifle and Pistol Association v. Bruen (2022), que definiu o padrão pelo qual os tribunais devem avaliar as leis estaduais com referência à tradição histórica do país de regulamentação de armas de fogo.
A sua abordagem tem sido muito difamada – especialmente por aqueles que preferem testes de equilíbrio judicial que parecem sempre pesar a favor do poder governamental – mas tem a virtude de tratar um direito constitucional como um direito.
O mesmo instinto animou a concordância de Thomas no caso McDonald v. City of Chicago (2010), no qual o tribunal, novamente escrevendo pela caneta de Alito, “incorporou” a Segunda Emenda contra os estados através da Cláusula do Devido Processo, como ditava a doutrina moderna.
Thomas concordou com esse resultado, mas rejeitou a rota, dando o quinto voto decisivo à sua maneira.
A Décima Quarta Emenda, discute ele, não precisava do desafio judicial do “devido processo substantivo” para proteger os direitos fundamentais: sua cláusula de privilégios ou imunidades foi escrita para esse trabalho.
Essa posição permanece solitária – sendo Gorsuch novamente o único a juntar-se à cruzada constitucional de Thomas.
Os críticos de Thomas muitas vezes não percebem sua nuance porque insistem em psicologizá-lo.
Eles não podem acreditar que um homem negro de Pin Point, Geórgia, pudesse ler a Constituição de forma diferente do consenso do salão da faculdade – a menos que estivesse agindo por ressentimento, ideologia ou falsa consciência.
Mas a notável história americana de Thomas aponta na direção oposta.
Tal como escreveu nas suas extraordinárias memórias “My Grandfather’s Son”, nasceu numa pobreza desesperadora no sul de Jim Crow, foi criado pelo seu avô, percorreu escolas católicas, Holy Cross, Yale Law e governos estaduais e federais, e emergiu como uma força a ter em conta.
Mesmo então, a chave para compreendê-lo não era a amargura, mas a consistência intelectual.
Essa consistência foi demonstrada novamente no mês passado em Austin, Texas, onde Thomas falou na Universidade do Texas sobre a Declaração de Independência e a Constituição.
A Constituição, disse ele, é “o meio de governo”, enquanto a Declaração anuncia os seus fins.
Essa distinção é central para sua jurisprudência.
Os direitos não vêm do Estado administrativo, de especialistas esclarecidos ou das últimas pesquisas de opinião, afirma Thomas.
O governo existe para garantir direitos pré-políticos; A estrutura constitucional existe para restringir aqueles que querem converter o poder em benevolência e a benevolência em comando.
A influência de Thomas cresceu com o tempo.
Durante quase 35 anos ele escreveu separadamente, discordou sozinho, voltou ao texto e à história e recusou-se a permitir que maus precedentes adquirissem autoridade moral apenas pelo envelhecimento.
Agora as concorrências solitárias são menos solitárias.
As antigas dissidências tornaram-se roteiros.
O juiz, antes considerado a sombra de Scalia, provou ser o constitucionalista mais consistente do tribunal.
A longevidade por si só não é grandeza, com certeza.
William O. Douglas detém o recorde de serviço no Supremo Tribunal, e a sua jurisprudência é incómoda mesmo para aqueles (progressistas) que concordam em grande parte com os seus resultados.
Mas a longevidade de Thomas é importante porque deu ao originalismo tempo para amadurecer, do slogan ao método e do método à lei.
Seria, portanto, apropriado se Thomas permanecesse no banco até 20 de maio de 2028, quando ultrapassaria Douglas como o juiz mais antigo da história americana.
Não seria assim porque os registos são importantes em si, mas porque este pertenceria a um juiz que fez mais do que qualquer outro para restaurar o tribunal ao seu papel adequado: não rei-filósofo, não super-legislador, não motor do sentimento da elite, mas guardião da Constituição que realmente temos.
Ilya Shapiro é diretor de estudos constitucionais do Manhattan Institute e autor do boletim informativo Shapiro’s Gavel. Do Jornal da Cidade.